“撤三”條款中的商標使用主體問題

（文章來源：《中國知識產(chǎn)權報》 作者：臧寶清，國家工商行政管理總局商標評審委員會）

近年來，于立法和執(zhí)法及司法實務中商標使用在案件事實考量中權重不斷加大的趨勢相協(xié)調(diào)，商標撤銷3年不使用商標制度也受到了更多的關注。在商標審理標準中，確立了以“公開真實合法”為核心的使用標準，人民法院在司法實踐中也逐漸發(fā)展出一系列商標維持權利性使用要求。由于法律規(guī)定和有關審理標準均較為原則，商標確權實務中這一條款的適用在具體規(guī)則上不甚明確，隨著實踐發(fā)展也出現(xiàn)了各種各樣的爭議和問題。

商標使用的主體問題是撤銷3年不使用案件中爭議最少的問題，但意見的相對統(tǒng)一也經(jīng)歷了一個發(fā)展過程。關于使用主體的法律規(guī)定較為明確，現(xiàn)行商標法實施條例第六十六條第二款規(guī)定：“前款所稱使用的證據(jù)材料，包括材料?！睋Q言之，根據(jù)現(xiàn)行商標法實施條例的規(guī)定，商標撤銷3年不使用程序中所認可的商標使用人包括商標注冊人和被許可人。

注冊人的使用

實踐中，注冊人對商標的使用是最常見最普通的使用。“商標注冊人”是一個廣義的概念，既包括通過申請注冊程序取得注冊商標專用權的原始注冊人，也包括通過受讓、繼承等方式取得注冊商標專用權的繼受注冊人。

復審商標轉(zhuǎn)讓后，受讓人成為“商標注冊人”，其使用商標也是法律所認可的。實踐中出現(xiàn)過商標非法轉(zhuǎn)讓被撤銷后“受讓人”的使用不被承認的案件。在第767897號“費雷FEILEI及圖”商標撤銷復審案件中，因商標轉(zhuǎn)讓行為被國家工商行政管理總局商標局依據(jù)人民法院判決撤銷，故認定涉案的3年期間，“受讓人”的使用行為無效，復審商標予以撤銷。該案轉(zhuǎn)讓手續(xù)是受讓人通過偽造公章欺騙主管機關的方式辦理的，“受讓人”違反了法律的禁止性規(guī)定，其使用行為既違背真正的商標權人的意志，也不能正確地標示商品來源，故不能被視作維持商標注冊的有效使用。

被許可人的使用

許可使用作為商標權權能實現(xiàn)的重要形式之一，在經(jīng)濟生活中日益普遍。被許可人經(jīng)授權獲得商標使用權，其使用行為無疑也是法律所承認和保護的使用。在商標撤銷3年不使用案件中，關于被許可人使用問題主要集中在以下幾點：

第一，無書面許可協(xié)議的許可。包括始終無書面許可協(xié)議、口頭許可、事后簽訂書面許可協(xié)議、書面許可協(xié)議存疑等情形。在無書面許可協(xié)議的情況下使用效力的認定問題在較早期的評審訴訟案件中較為集中，許多復審決定和判決認為無書面許可合同的使用應視為未經(jīng)權利人授權的使用，不能作為商標使用的有效證據(jù)。如在第3202957號“NYCIL”商標撤銷復審案件中，人民法院認定對帶有復審商標的產(chǎn)品進行了銷售，但在簽訂采購合同時，被許可人還沒有取得對復審商標的使用許可，證據(jù)間在時間上相沖突，不能形成一個完整的證據(jù)鏈，故不能認定復審商標實際使用。在第634764號“MANGO”商標撤銷復審案中，因許可合同真實性存疑，故人民法院判決認定使用不具有合法有效的授權來源，未經(jīng)商標權人的許可對于注冊商標的使用不屬于商標權人控制下的使用。但實踐中也有很多相反的認定，如在第875969號“現(xiàn)代”商標復審案中，涉案使用許可合同時間晚于使用證據(jù)顯示時間，但鑒于雙方使用許可關系真實存在（在后簽訂了商標管理使用合同），故許可人的使用視為獲得追認。許可關系的成立，并不以書面形式為限，口頭形式和其他形式的合同亦屬合法。因此，只要能確認許可關系的存在，應對這種許可下的使用予以認可，而不必拘泥于合同的具體形式。

第二，注冊人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的許可使用。注冊人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其主體資格仍然存在，依法具有民事權利能力和民事行為能力，其所進行的商標許可等民事行為應為有效民事行為。在第313758號“三得利SDL及圖”商標撤銷復審案件中，國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）認定企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，雖具有法人主體資格，但依法應停止經(jīng)營活動，故商標許可行為明顯違反相關法律，“被許可人”的使用不屬合法使用，法院判決持相反觀點，認可許可行為的有效性。

第三，再許可的使用。在第738354號“康王”商標撤銷復審案件中，云南滇虹藥業(yè)集團股份有限公司（下稱云南滇虹公司）為復審商標的被許可人，在其與商標權人的許可合同中約定復審商標不得再許可他人使用，后云南滇虹公司從商標權人處受讓復審商標，商評委認定云南滇虹公司授權昆明滇虹藥業(yè)有限公司（下稱昆明滇虹公司）使用復審商標的行為，在并未遭到商標權利人反對的情況下，應視為有效使用。一審法院認為在涉案時間段內(nèi)，云南滇虹公司僅有復審商標使用權且不得許可他人使用，故昆明滇虹公司不能根據(jù)云南滇虹公司的再許可取得復審商標使用權，因此昆明滇虹公司的使用行為不能認為是云南滇虹公司的使用行為，進而認定使用行為無效。相反，如果按照許可合同，被許可人有權許可他人使用，則再被許可人的使用具有了合法的權利來源，其使用效力也是受到法律保護的。

侵權人的使用

還有一種較為特殊的情形，即侵權人的使用行為應否視作商標的有效使用。在第1483721號“莎芬娜SEPHORA及圖”商標撤銷復審案件中，商標注冊人提交了有關購買侵犯其商標專用權的產(chǎn)品的證據(jù)保全公證書作為商標的使用證據(jù)，評審決定認為該證據(jù)所示之商標的使用系侵權使用，不能作為復審商標合法使用的證據(jù)。商標的使用須有真實的使用意圖且是“用于識別商品來源的行為”，侵權的使用體現(xiàn)的使用意圖是侵權人的意圖而非真正權利人的意圖，割裂了商標和商品真正來源的關系，標識了錯誤的來源，故其效力不應得到承認。

與該問題相關的一個問題是，在指定期間的無權使用，能否經(jīng)商標注冊人事后追認從而獲得合法性，實踐中有不同的認識：一種觀點認可進行事后追認；另一種觀點則認為商標使用行為必須有商標權人的使用意圖，這種意圖不能事后形成。

關于無權使用，筆者認為應該區(qū)分具體情況，前述“康王”案昆明滇虹公司的使用實際上是無權使用，后經(jīng)權利人的默許，其使用行為得到承認。其他的情形如權利人雖然未對無權使用人的行為表態(tài)，但其在商標撤銷3年不使用程序中將無權使用人的證據(jù)作為自己的使用證據(jù)提交，也應該認為該種使用屬于“其他不違背商標權人意志的使用”。但如果權利人知悉該無權使用情況后，明確表示反對的，則該無權使用實際上是侵權使用。侵權使用的行為不能通過事后追認獲得合法性，理由在于侵權違反了法律禁止性規(guī)定，而且侵權使用行為一經(jīng)成立，其關于商標和商品之間的錯誤聯(lián)系即已經(jīng)客觀存在，事后的追認并不能單方面改變已經(jīng)形成的錯誤事實狀態(tài)。前述“莎芬娜SEPHORA及圖”商標撤銷復審案中，權利人通過公證的方式對他人的侵權使用進行取證，其后又以該證據(jù)主張復審商標的實際使用，其主張應不予支持。

綜上，隨著經(jīng)濟發(fā)展和市場競爭的加劇，商標作為一種重要的無形資產(chǎn)和競爭工具，其作用發(fā)揮方式在不斷發(fā)生變化，在商標使用主體上也呈現(xiàn)出擴大化的趨勢。對于商標維持注冊性使用中適格主體的認定，關乎商標注冊人的合法權利和商標撤銷3年不使用制度作用的發(fā)揮。在承認商標使用主體多元化發(fā)展趨勢的同時，應從商標撤銷3年不使用條款的立法目的出發(fā)，將“不違背商標權人意志”作為商標使用主體的底線。

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